Zum Ausschluss eines Bieters im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung wegen fehlender Angaben
In einer öffentlichen Ausschreibung fand sich bei den Bewerbungsbedingungen unter anderem folgender Text: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."
Den Bewerbungsbedingungen lag auch ein Vordruck mit der Überschrift "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" bei, in welchem zum einen anzugeben war, welche Leistungen an Subunternehmer vergeben werden sollen. In einer rechten Spalte konnte man verschiedene Handwerker eintragen, die für die Subunternehmerleistungen vorgesehen waren bzw. in Betracht kamen. Im vorliegenden Fall setzte die Klägerin mehrere mögliche Nachunternehmer ein, wobei sie jedoch ausdrücklich hinzufügte, "noch in Verhandlungen".
Die Vergabestelle schloss deshalb das Angebot der Klägerin aus mit der Begründung, die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgültigen bzw. nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der ausgeschlossene Bieter klagte auf Schadensersatz und bekam vom Bundesgerichtshof Recht. Er begründet eine Schadensersatzforderung damit, dass bei Wertung seines Angebots ihm der Auftrag hätte erteilt werden müssen. Er hätte nicht von der Wertung ausgeschlossen werden dürfen, weil er nach dem Ausschreibungstext lediglich verpflichtet war, diejenigen Leistungen anzugeben, welche er an Subunternehmer vergeben wollte, ohne dass er bereits im Angebot die einzelnen Subunternehmer hätte angeben müssen (... und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen.).
Der Bundesgerichtshof gab dem ausgeschlossenen Bieter Recht. Die Auslegung der Verdingungsunterlagen ergibt, dass lediglich zwingend diejenigen Leistungen anzugeben waren, welche an Subunternehmer vergeben werden sollten. Auch wenn in dem Formular "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" eine Spalte vorhanden war, in welche die Nachunternehmer eingetragen werden konnten, so mussten diese dennoch nicht bei Abgabe des Angebots benannt werden, weil es in den Ausschreibungsunterlagen zunächst hieß, dass die vorgesehenen Nachunternehmer lediglich auf Verlangen zu benennen sind. Die Tatsache, dass in dem Formular "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" dort eine Spalte für die Nachunternehmer vorgesehen war, bedeutet nicht, dass diese sofort bei Abgabe des Angebots auch tatsächlich dort einzutragen waren. Ob die Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn zwingend vorgegeben gewesen wäre, dass auch die Nachunternehmer bereits einzutragen sind, bleibt offen. Insoweit führt der Bundesgerichtshof aus, dass § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A lediglich vorsieht, die Leistungen zu benennen, welche an Subunternehmer vergeben werden sollen. Da der Bieter im öffentlichen Vergabeverfahren in der Regel keinen verbindlichen Subunternehmer verpflichtet hat, kann es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs für ihn überhaupt unzumutbar sein, eine solche Erklärung abgeben zu müssen. Das Urteil lässt erkennen, dass er im Regelfall eine solche Forderung für unzumutbar hält (BGH, Urteil vom 10.06.2008 - X ZR 78/07).