AGG: Benachteiligung bei der Stellenauschreibung und Stellenbesetzung
Der Achte des Senat des BAG hat am 19.08.2010 in drei Urteilen verschiedene Grundsatzfragen zur Diskriminierung bei Stellenbesetzungen entschieden:
Diskriminierung eines Stellenbewerbers wegen seines Alters
Eine Stellenausschreibung verstößt grundsätzlich gegen das Altersdiskriminierungsverbot, wenn ein „junger“ Bewerber gesucht wird.
Der 1958 geborene Kläger ist Volljurist. Er bewarb sich 2007 auf eine von der Beklagten geschaltete Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift. Die Beklagte suchte für ihre Rechtsabteilung „zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen“. Der Kläger erhielt eine Absage, ohne zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Eingestellt wurde eine 33jährige Juristin. Der Kläger hat von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benachteiligung auf Grund seines Alters eine Entschädigung i. H. von 25 000,00 Euro und Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts verlangt.
Das ArbG hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das LAG hat die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.
Der Senat hat die Entscheidung des LAG bestätigt. Die Stellenausschreibung der Beklagten verstieß gegen § 11 AGG, der verbietet, dass eine Stelle unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG ausgeschrieben wird. Danach sind Stellen u. a. „altersneutral“ auszuschreiben, wenn kein Rechtfertigungsgrund i. S. des § 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Die unzulässige Stellenausschreibung stellt ein Indiz dafür dar, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt worden ist. Da die Beklagte nicht darlegen konnte, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, steht dem Kläger ein Entschädigungsanspruch zu. Dessen Höhe hat das LAG in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgesetzt. Da der Kläger nicht dargelegt und bewiesen hat, dass er bei einer diskriminierungsfreien Auswahl von der Beklagten eingestellt worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe eines Jahresgehalts nicht zu. (BAG, Urt. v. 19. 8. 2010 – 8 AZR 530/09)
Benachteiligung bei Stellenbesetzung
Macht ein Bewerber geltend, er sei bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle entgegen dem AGG benachteiligt worden, so setzt dies grundsätzlich voraus, dass seine Bewerbung um die Stelle schon im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung vorlag.
Die Beklagte hatte im Dezember 2007 im Internet eine offene Stelle für einen Entwicklungsingenieur angezeigt. Die vorgesehene Mitteilung an die Agentur für Arbeit und das weitere Verfahren zur besonderen Förderung schwerbehinderter Menschen als Stellenbewerber hielt die Beklagte nicht ein. Mitte Dezember 2007 besetzte sie die annoncierte Stelle, löschte jedoch die Stellenanzeige nicht. Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) und schwerbehindert. Er nahm die Stellenanzeige auf der Homepage der Beklagten am 29. 12 wahr und bewarb sich noch am selben Tage. Nach Erhalt der Absage verlangte der Kläger eine Entschädigung nach dem AGG, weil die Beklagte ihn bei seiner Bewerbung durch die Nichteinhaltung der Förderungsvorschriften des Sozialgesetzbuches für schwerbehinderte Menschen (SGB IX) benachteiligt habe.
Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Der Achte Senat des BAG hat entschieden, dass der Kläger auf Grund seiner Bewerbung auf eine als offen ausgeschriebene Stelle zwar zum „Beschäftigten“ im Sinne des AGG geworden ist. Da die Stelle aber bereits davor besetzt wurde, hat er als „Beschäftigter“ keine Benachteiligung erfahren. Der Arbeitgeber hatte auch nicht, etwa durch Angabe einer Bewerbungsfrist, versprochen, die Stelle für eine bestimmte Zeit nicht zu besetzen. Ob der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der von vorneherein vergeblichen Bewerbung hat, war nicht Gegenstand des Verfahrens. (BAG, Urt. v. 19. 8. 2010 – 8 AZR 370/09)
Keine Benachteiligung bei nicht vergleichbarer Bewerbersituation
Die unmittelbare Benachteiligung wegen eines vom AGG verpönten Merkmals muss in vergleichbarer Situation geschehen. Ist der „Beschäftigte“ erst Bewerber, so muss seine Bewerbung mit der anderer Bewerber vergleichbar sein. Dies ist nach dem vom Arbeitgeber entwickelten Anforderungsprofil zu beurteilen, wenn dieses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung plausibel erscheint.
Der Beklagte ist Teil einer evangelischen Landeskirche und suchte für eine auf elf Monate befristete Projektstelle „Schulung von Multiplikatorinnen/-en im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen/-en“ eine Fachkraft mit abgeschlossenem Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik sowie Erfahrungen in der Projektarbeit und Kompetenzen in der projektspezifischen Thematik. Die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche wurde verlangt. Die Klägerin ist türkischer Herkunft und Muslimin. Sie hat eine Ausbildung zur Reisekauffrau absolviert und danach Erfahrungen in Integrationsprojekten für Menschen mit Migrationshintergrund gesammelt. Über eine Hochschulausbildung verfügt sie nicht. Nach Eingang ihrer Bewerbung sprach eine Mitarbeiterin des Beklagten die Klägerin auf Religions- und Kirchenzugehörigkeit an. Schließlich stellte der Beklagte eine in Indien geborene Bewerberin ein, die ein Hochschuldiplom im Fach Sozialwissenschaften vorweisen konnte, und sagte der Klägerin ab. Diese verlangte eine Entschädigung wegen unmittelbarer Benachteiligung auf Grund der Religion und mittelbarer Benachteiligung wegen ihrer ethnischen Herkunft.
Wie schon vor dem LAG hatte die Klage auch beim BAG keinen Erfolg. Der Achte Senat hatte nicht zu prüfen, ob die Klägerin unmittelbar wegen der Religion oder mittelbar wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt worden ist. Denn bei ihrer Bewerbung befand sich die Klägerin nicht in „vergleichbarer Situation“ zu der schließlich vom Beklagten eingestellten Bewerberin. Die Klägerin verfügt anders als diese nicht über ein abgeschlossenes Hochschulstudium. Dies hatte der Beklagte mit nicht zu beanstandenden Gründen zur Voraussetzung für eine Einstellung gemacht. Bei einem Schulungsprojekt für Multiplikatoren in der Sozialarbeit entspricht es der Verkehrsanschauung, eine Hochschulausbildung zu verlangen. Der Beklagte hat sich bei seiner Besetzungsentscheidung auch nicht von dieser Anforderung gelöst. (BAG, Urt. v. 19. 8. 2010 – 8 AZR 466/09)